OPINIÓN DE OSCE SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

   En el marco de una conciliación, una Entidad podría, en una decisión de su exclusiva responsabilidad, modificar alguna de las disposiciones del contrato con la finalidad de alcanzar una solución consensual a la controversia surgida con el contratista; no obstante, para ello debe tener en consideración las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como los principios que la inspiran; entre estos, el Principio de Eficiencia y el de Moralidad.

T.D.: 1304837

OPINIÓN Nº 046-2012/DTN

Entidad:                       Ingeniería de la Informática S.A. – INFORDATA

Asunto:                        Resolución del contrato y conciliación extrajudicial

Referencia:                   Comunicación recibida el 19.OCT.2011

1.             ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de INFORDATA formula varias consultas sobre la resolución del contrato y la conciliación extrajudicial.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.             CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1        “¿La resolución de un contrato por parte de la entidad contratante, es posible ser sometida a un procedimiento de Conciliación Extrajudicial donde se acuerda la modificación de los términos contractuales, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26872 modificada por el Decreto Legislativo
Nº 1070?” (sic).

2.1.1   Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por consiguiente, al absolver una consulta este Organismo Supervisor no puede opinar sobre los acuerdos específicos adoptados en una conciliación extrajudicial  en particular, pues ello excede su ámbito de competencia.

Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad; mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido cuando ambas partes ejecutan sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes.

Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolución del contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

A mayor abundamiento, es pertinente indicar que García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte”.[1]

2.1.2   Ahora bien, el primer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, el artículo 44 de la Ley prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando, debido a una causa de caso fortuito o fuerza mayor, resulte imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva.

El referido artículo también precisa que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones.

Ahora bien, es la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa la que debe probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor. Para tal efecto, debe tenerse en consideración el artículo 1315 del Código Civil[2], de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, según el artículo 142 del Reglamento[3].

Adicionalmente, la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa, también debe probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las prestaciones objeto del contrato de manera definitiva.

2.1.3   Por su parte, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado debe incluirse una cláusula referida a la resolución del contrato por incumplimiento.

Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones, la Entidad podrá resolver el contrato en forma total o parcial, según corresponda, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El mismo derecho le otorga al contratista ante el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad.

En ambos casos, previamente a la resolución del contrato, la parte que sufre el incumplimiento debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligación u obligaciones incumplidas; solo si el incumplimiento persiste podrá resolverse el contrato conforme al procedimiento y plazos establecidos en el artículo 169 del Reglamento.

Cabe precisar que, el artículo 168 del Reglamento establece las causales por las que una Entidad puede resolver el contrato por incumplimiento del contratista.

2.1.4   Por último, resulta importante señalar que el primer párrafo del artículo 52 de la Ley establece que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. (…)”. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la conciliación es uno de los mecanismos alternativos para la solución de controversias, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia[4], a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual a la controversia.

Al respecto, debe indicarse que la conciliación implica que, con asistencia especializada y neutral, las partes planteen sus posturas en conflicto hasta alcanzar una solución consensual que sea beneficiosa para ambas[5]; evitándose de esta manera incurrir en los costos que representaría para cada una de ellas la interposición de un arbitraje.

De esta manera, en el marco de una conciliación, una Entidad podría, en una decisión de su exclusiva responsabilidad, modificar alguna de las disposiciones del contrato con la finalidad de alcanzar una solución consensual a la controversia surgida con el contratista; no obstante, para ello debe tener en consideración las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como los principios que la inspiran; entre estos, el Principio de Eficiencia[6] y el de Moralidad[7].

2.2         “¿Qué efectos tiene el ACTA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL CON ACUERDO TOTAL entre las partes contratantes y sus implicancias legales en caso de incumplimiento?” (sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y al alcance de la normativa de contrataciones del Estado planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo que, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre los efectos de un acta de conciliación extrajudicial, dado que no es parte de la normativa de contrataciones del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1070, establece en su artículo 18 lo siguiente: “El Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.”. Como se aprecia, el “Acta con acuerdo conciliatorio” tiene valor legal de título de ejecución; con lo cual, de no ser cumplida, puede solicitarse su ejecución en la vía judicial, conforme a las normas que regulan el proceso único de ejecución[8].

2.3        “¿En qué términos se ejecuta el ACTA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL?” (sic).

De acuerdo con lo señalado anteriormente, este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la forma en que se ejecuta un acta de conciliación extrajudicial, dado que no es parte de la normativa de contrataciones del Estado.

No obstante, debe reiterarse que, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley
Nº 26872, el “Acta con acuerdo conciliatorio” tiene valor legal de título de ejecución; con lo cual, de no ser cumplida, puede solicitarse su ejecución en la vía judicial, conforme a las normas que regulan el proceso único de ejecución.

3.             CONCLUSIÓN

3.1     La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los que las partes de un contrato celebrado bajo su ámbito pueden resolverlo, siendo que cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato, la extensión de la resolución (total o parcial), la determinación de daños y perjuicios o su cuantía; entre otros, debe ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley.

3.2     En el marco de una conciliación, una Entidad podría, en una decisión de su exclusiva responsabilidad, modificar alguna de las disposiciones del contrato con la finalidad de alcanzar una solución consensual a la controversia surgida con el contratista; no obstante, para ello debe tener en consideración las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como los principios que la inspiran; entre estos, el Principio de Eficiencia y el de Moralidad.

3.3     De acuerdo con el artículo 18 de la Ley Nº 26872, el “Acta con acuerdo conciliatorio” tiene valor legal de título de ejecución; con lo cual, de no ser cumplida, puede solicitarse su ejecución en la vía judicial, conforme a las normas que regulan el proceso único de ejecución.

Jesús María, 12 de marzo de 2012

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[1] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.

[2] “Artículo 1315.- Caso Fortuito o Fuerza Mayor

Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).

[3] “Artículo 142.- Contenido del Contrato

El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.

El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.”

[4] De conformidad con el artículo 214 del Reglamento.

[5] El artículo 5 de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificada mediante Decreto Legislativo
Nº 1070, define a esta intuición en los siguientes términos: “La Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.”

[6] “Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.” Literal f) del artículo 4 de la Ley.

[7] “Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.” Literal b) del artículo 4 de la Ley.

[8] Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil aprobado por Decreto Legislativo Nº 768, modificado por Decreto Legislativo Nº 1069, publicado el 28 de junio de 2008.